一、關于情和性
在原始社會裡(lǐ)，兩(liǎng)性交往是出于生理的本能(néng)需要和人類自身種(zhǒng)族繁衍的客觀要求，愛情也是處于朦胧的原始欲望之中，此時性是純粹和健康的，無需婚姻羁絆。進(jìn)入文明時代以後(hòu)，愛情則成(chéng)爲兩(liǎng)性關系中高級精神的生活現象，它是在男女雙方相互傾慕的基礎上激發(fā)而引起(qǐ)，渴望對(duì)方成(chéng)爲自己終身伴侶的最強烈的感情。在一定程度上，性反而隐藏在愛情的背後(hòu)了，甚至發(fā)展爲談情是高尚的而談性是不能(néng)登大雅之堂的。
愛情具有複雜的内涵。真正的愛情在于共同事(shì)業的追求，在于世界觀、人生觀的合拍，氣質上的互相傾慕，理想、志趣的一緻與投契。
如世間萬物一樣(yàng)，愛情也不是一成(chéng)不變的。強烈的感情帶來了性的存在。在人類相當長(cháng)的時間裡(lǐ)，我們的控制者爲了其正當與非正當的目的，是用了鐵的手段來控制愛情的，在中世紀的歐洲和兩(liǎng)千多年帝王時代的中國(guó)，秩序外的情有時需要生命爲代價，想愛也不容易！
二、關于婚姻
《辭海》——“男女結合成(chéng)爲夫妻。”從形意角度看婚姻是：因爲女人昏頭了，與某人有了因果關系，所以構成(chéng)了婚姻。
蒙田—— “美好(hǎo)的婚姻是由視而不見的妻子和充耳不聞的丈夫組成(chéng)的。”由此看來婚姻應該是由眼力不佳的妻子和兩(liǎng)耳不聰的丈夫來構成(chéng)。
林語堂——對(duì)于婚姻有著(zhe)著名的“鞋論”：“所謂美滿婚姻，不過(guò)是夫婦彼此遷就和習慣的結果，就像一雙舊鞋，穿久了便變得合腳。”可是林語堂沒(méi)有進(jìn)一步指出，新鞋最終會成(chéng)爲舊鞋的，更沒(méi)提及什麼(me)時候舊鞋會換成(chéng)另外的新鞋。
餘光中——有一段精彩的關于婚姻的論述：“家是講情的地方，不是講理的地方，夫妻相處是靠妥協。”他認爲“婚姻是一種(zhǒng)妥協的藝術，是一對(duì)一的民主，一加一的自由”。值得玩味。
拜倫——《唐璜》中寫道(dào)：“一切悲劇皆因死亡而結束，一切喜劇皆因婚姻而告終。”結婚的目的是“我想有個伴兒，可以在一起(qǐ)打哈欠。”也就是說，結婚之前有很多浪漫的，結婚後(hòu)至少是平靜的，在平靜中夫妻一起(qǐ)無聊相對(duì)的打哈欠。
周過(guò)平——婚姻的社會基礎是家，自然基礎是性。此先生畢竟從哲學(xué)的角度看問題，看法比較深刻，家求穩定、不變，而性則崇尚新奇和變化。
婚姻也不是一成(chéng)不變。婚姻本身的大量感情成(chéng)分，使得婚姻變得不再是理性的産物，婚姻含有感覺的環節。所以，它是不穩定的，不是絕對(duì)的，婚姻本身就含有離異的可能(néng)。然而社會往往要讓它變得理性、穩定，穩定的家才會有良好(hǎo)的秩序。理論上講，婚姻是一定社會制度所确定的男女兩(liǎng)性結合的特殊形式及由此而産生的特殊社會關系。所以爲了結合成(chéng)婚姻的愛情肯定也是個法律問題，并且是個複雜的法律問題，是個難以調整無以著(zhe)手的問題，就是因爲它關系到社會秩序的整體設計。而婚姻相對(duì)愛情來說更是法律問題，自古皆然！
三、關于婚外情
“婚外情有相當長(cháng)的階段都(dōu)是感人的，相愛雙方是真正地相愛而不是相互利用的；這(zhè)種(zhǒng)愛是無私的，且雙方的投入程度達100%以上，當事(shì)人爲了愛可以不顧一切的時間可以持續很久。這(zhè)種(zhǒng)愛也是偉大的。”有人如是說。
“婚外情的另一方必定是女人，她也是别人之妻，如果您的妻子有如此壯舉的話，不要說你會對(duì)你的妻子的偉大肅然起(qǐ)敬，恐怕她不讓你給碎屍萬段已經(jīng)很幸運了，她對(duì)她的情人會投入100%以上的感情，那麼(me)留給她丈夫和家庭的的還(hái)剩下多少？”也有人如實說。
婚外情，首先是相對(duì)婚内情而言的；同時也必須連帶性的問題。國(guó)人本來是很封建的，現在雖然開(kāi)放了，但，情啊，愛啊在一定情況還(hái)可能(néng)是禁區！可這(zhè)都(dōu)是表面(miàn)現象，實質人人都(dōu)喜歡愛與情，都(dōu)渴望愛與情。限于國(guó)情，大多數人，都(dōu)隻能(néng)順規導距，不敢越雷池半步，所以就成(chéng)了社會的“倫理規範”。當然，也很有一部分人，他們僅在表面(miàn)上遵守著(zhe)這(zhè)個規範，暗地裡(lǐ)…… 而樂于茶後(hòu)飯餘、大量的“三姑六婆”在街頭巷尾，小道(dào)議論這(zhè)一類風情趣事(shì)者，那更是不在少數。可公開(kāi)場合，多數人都(dōu)表現爲“道(dào)貌岸然”。
這(zhè)就是國(guó)情。由此也帶來了大量弊端。正常的情不敢表達，越軌的愛處處泛濫。但随著(zhe)開(kāi)放，人們的情愛觀念逐漸改變了，不過(guò)大多數皆來自西方，因此同樣(yàng)存在大量副産品。學(xué)現象的東西多，實質的東西差距還(hái)遠得很。
拿婚外情來說吧。有兩(liǎng)種(zhǒng)情況需要區别對(duì)待，一是對(duì)原有的婚姻，已經(jīng)有了裂痕，失去了情的基礎；一是依然忠于原有婚姻的情，隻是發(fā)現了另一種(zhǒng)友誼的情，增添遞補了更多情的需要。對(duì)前者，更重要的不是可不可以有婚外情，而是要先處理好(hǎo)婚姻。對(duì)後(hòu)者，則需要考慮能(néng)否“光明正大”，切忌“偷雞摸狗”。
有資料說：西方人的态度很“開(kāi)放”。妻子敢對(duì)丈夫說：“你不再吸引我”，丈夫就大膽地對(duì)妻子說：“我對(duì)現在的夫妻生活很不滿意”，夫妻倆會彼此感激對(duì)方的誠實和坦白，然後(hòu)共同想法兒解決問題。這(zhè)一點，當前的國(guó)人可能(néng)還(hái)缺乏思想準備，但确實應該學(xué)一學(xué)，這(zhè)樣(yàng)可以避免更壞的後(hòu)果。
也有資料說明，西方人對(duì)情與愛是有明顯區别的，談情是一回事(shì)，可以很開(kāi)放，很随意，說愛，則很慎重，不輕易出口。愛了就必須忠誠，不再别戀。
但國(guó)人，尤其是當前的青年人，對(duì)情與愛都(dōu)很輕率，甚至亂來；拿結婚當兒戲，結結離離，離譜萬裡(lǐ)。婚外情更是家常便飯；擾亂了社會安甯，家庭變故，贻害無窮。
根據這(zhè)些剖析，要簡單地回複同意婚外情還(hái)是反對(duì)婚外情都(dōu)有困難。
折中的意見是，如果要進(jìn)行婚外情必須要做到：1，不要偷偷摸摸，要情一個休憩的空間，婚外情更需要尊嚴；2，不影響原配夫妻的關系；3，不引起(qǐ)社會外界的非議，從而影響自己的職業和前途。
如果能(néng)作到這(zhè)些，那麼(me)維持一些異性間的友誼和感情也無不可，也不必背上心理負擔。
如果做不到這(zhè)些，由于它可能(néng)帶來更大的危害，例如，人群非議，損害了自己的名譽、名聲；破壞了夫妻感情，甚至導緻婚姻破裂，家庭危機；那麼(me)，這(zhè)比單純滿足點滴心理情感愉悅來說要嚴重得多，多得不知大出多少倍了！
爲此，切莫“偷小失大”，結果是雞飛蛋打，兩(liǎng)頭不著(zhe)，此時，就悔之晚矣!
四、婚外情與道(dào)德
時下你要和某些人提“婚姻道(dào)德”， “頑固、落後(hòu)、保守、死腦筋”的磚頭會鋪天蓋地毫不留情的砸向(xiàng)你。我們不妨随便浏覽一番時下最流行的“文化”：小說、電影、電視，沒(méi)幾部能(néng)撇開(kāi)婚外戀的，至于對(duì)婚外情更是有意無意地同情而美化；報紙雜志上的婚外戀一夜情故事(shì)或者感受更是連篇累牍。
在擁有“婚外情”的人看來，“愛情”與婚姻無關，“愛情”是利己而不需約束，是擁有高品位的情感境界。“愛情與道(dào)德無關”！ “愛情”在“婚外情”面(miàn)前成(chéng)爲公然背叛婚姻的幌子，并在“婚外情”裡(lǐ)得到了前所未有的無所畏懼的大發(fā)展。
但，當某些人打著(zhe)追求愛情的幌子，去追逐婚姻之外的情和性時，我們有時可悲的看到，受法律與道(dào)德約束的婚姻則成(chéng)爲 “愛情”的絆腳石。于是有人就要爲搬掉絆腳石而铤而走險，代價實在是太大了。
恩格斯講過(guò)這(zhè)樣(yàng)一段話：“如果說隻有以愛情爲基礎的婚姻才是合乎道(dào)德的，那麼(me)也隻有繼續保持愛情的婚姻才合乎道(dào)德。”
故，對(duì)婚外情的評價不是簡單的道(dào)德不道(dào)德，而是要當事(shì)者不要過(guò)于遠離道(dào)德的約束。
五、婚外情與法律
2001年4月新《婚姻法》的修訂和出台，向(xiàng)人們傳遞了一個強烈的信号：政府管理將(jiāng)更加重視以人爲本，對(duì)人性和自由的主張給予充分的保障。雖然新婚姻法針對(duì)“包二奶”等問題有了一些突破性的規則，但有關偷情（婚外性）的問題并沒(méi)有在條文中作出具體的規定。新婚姻法頒布後(hòu)不久，有人認爲，新婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的“有配偶者與他人同居”之“同居”就包含了婚外性在内。但是，2001年12月24日最高人民法院審判委員會通過(guò)的《關于适用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若幹問題的解釋(一)》第二條規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”可見，“有配偶者與他人同居”不同于重婚和婚外性。
盡管新《婚姻法》沒(méi)有針對(duì)婚外性問題作出具體且帶有強制性的規定，但最高人民法院《關于民事(shì)訴訟證據的若幹規定》第68條卻在某種(zhǒng)程度上對(duì)婚外性行爲的證據如何取得作出了理性的規定。 “以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能(néng)作爲認定案件事(shì)實的依據。”根據該條規定，未經(jīng)對(duì)方當事(shì)人同意私自錄制其談話取得的資料，可以作爲證據使用，除非是以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的錄音談話資料。更一般而言，隻要是以未侵害他人合法權益或者未違反法律禁止性規定的方法所取得的證據，在訴訟活動中都(dōu)是有效的。爲此，夫妻一方有婚外性行爲，如果另一方準備提起(qǐ)離婚訴訟的話，可以“未侵害他人合法權益或者未違反法律禁止性規定”的方法錄音、錄像或者拍照，以此作爲訴訟的證據。
日本古代有男女混浴的習俗，現在也是婚外性現象的多發(fā)國(guó)。但日本法律沒(méi)有直接制裁婚外性的規定。法律是否應該懲罰婚外性？針對(duì)婚外情現象，中國(guó)目前的立法現狀是否理性？是否應通過(guò)法律懲罰婚外情？其利弊如何？北京大學(xué)姚洋教授曾對(duì)此作過(guò)一個有趣的經(jīng)濟學(xué)分析。
從經(jīng)濟學(xué)角度來看，婚姻可以理解爲一種(zhǒng)受法律保護的長(cháng)期合同，離婚是解除這(zhè)一合同的惟一合法手段，而婚外情則是違約，應該受到懲罰。從社會角度來看，婚外情對(duì)其他家庭具有負的外部性——具有示範作用，會導緻更多的人發(fā)生婚外情。法經(jīng)濟學(xué)有個“有效違約”的概念，是說當違約的社會收益大于其成(chéng)本時，違約是有效的。法律在處理這(zhè)類合同糾紛時不應該禁止違約，而隻确定适當的違約金。當然，一個法律條文如果誘使較多的有效違約，則不是一個好(hǎo)的法律，應該避免制定誘使有效違約的法律。事(shì)實上，婚外情對(duì)于某些人來說是故意違約，應該受到懲罰；但對(duì)另一些人來說，發(fā)生婚外情是婚姻感情破裂後(hòu)不得已而爲之，對(duì)這(zhè)種(zhǒng)婚外情實施懲罰反倒會降低社會收益。因此，後(hòu)者的婚外情可以看成(chéng)是有效違約。
假定社會中存在兩(liǎng)類人：一類是“君子”，另一類是“花心”，這(zhè)裡(lǐ)的君子和和花心并沒(méi)有性别之分，僅僅是形象的比喻。花心既不想和配偶離婚，又要到外面(miàn)去找情人。他或她對(duì)婚姻和婚外情的投入都(dōu)不足，對(duì)他（她）來說婚外情是婚姻的補充，或用經(jīng)濟學(xué)的語言來說，兩(liǎng)者是互補品。君子對(duì)婚姻的投入很多，而且非等婚姻破裂不去找情人，對(duì)這(zhè)類人而言婚外情是破裂婚姻的替代品。
法律對(duì)婚外情的懲罰方式可以有很多種(zhǒng)，比如責令改正、物質補償、精神損害賠償、刑事(shì)處罰等等。從經(jīng)濟學(xué)角度來說，其共同之處在于對(duì)發(fā)生婚外情的人産生了負效用。花心的違約不是有效的，因爲其婚外情并不增加高質量的婚姻或減少低質量的婚姻，還(hái)會造成(chéng)婚姻另一方的痛苦。當離婚是一個選擇的時候，君子的婚外情也不是有效的，因爲他（她）完全可以通過(guò)離婚這(zhè)個合法的手段來結束死亡的婚姻。但是，當離婚成(chéng)本很高以至于離婚變得幾乎不可能(néng)的時候，君子的婚外情就可以被(bèi)看作是有效違約。因此，懲罰婚外情是否對(duì)社會有利，取決離婚成(chéng)本的高低。這(zhè)裡(lǐ)的“離婚成(chéng)本”包括精神成(chéng)本和物質成(chéng)本兩(liǎng)個方面(miàn)。目前，中國(guó)的離婚成(chéng)本很高，對(duì)婚外情實施法律懲罰不能(néng)達到增加高質量婚姻的目的。也就是說，當前我國(guó)法律未對(duì)偷情現象實施懲罰，從經(jīng)濟學(xué)角度來說，是理性和适當的。
事(shì)實上，婚外情始終徘徊在道(dào)德與法律的邊緣，其存在足以威脅家庭的穩定，進(jìn)而制造劇烈的沖突，所以有必要用法律調整。可一旦用法律去規範，舉證困難暫且不說，人們發(fā)現婚外性在很大程度上是個道(dào)德問題。婚外情常限于人類感情領域，法律對(duì)此鞭長(cháng)莫及，并落入兩(liǎng)難的困境。而實際情況是，大量家庭破裂是由于婚外情所緻，以韓國(guó)爲例，2002年韓國(guó)家事(shì)法院審判的離婚案件共33205件，從離婚原因看來，由于不貞(unchastity)而導緻離婚的共16371件，占49.3%；2003年共審理離婚案件3972件，由于不貞而離婚的共696件，占17.5%，其中，由于妻子不忠的有620件，占89.1%，由于丈夫不忠的76件，占10.9%。[5]此外，有學(xué)者就北京地區1998年和1999年1-3季度上訴至北京第一中級人民法院的571件離婚案(女性爲原告的共301件，男性爲原告的共270件)之離婚原因進(jìn)行了調查，分析報告表明，因爲“對(duì)方有婚外戀行爲”而導緻離婚的占9.8%，按比例大小位居第四。
爲此，對(duì)婚外性的處理究竟是由法律調整，還(hái)是由道(dào)德調整，理論界的專家學(xué)者争論比較激烈。一些學(xué)者主張，婚外性屬于法律調整的範圍，法律應對(duì)婚外性予以處理；另一些學(xué)者認爲，婚外性屬于當事(shì)人的自願，對(duì)他人沒(méi)有危害或危害甚小，甚至根本就不是道(dào)德問題、而是心理問題；更有人疾呼，把道(dào)德的東西還(hái)給道(dào)德，法律不應涉及婚外性問題。
有人認爲，不宜采取非法律即道(dào)德的兩(liǎng)分法來對(duì)待偷情，應當立足社會現實，分析偷情現象存在的背景來探讨有效的解決方法。筆者贊成(chéng)這(zhè)種(zhǒng)觀點。事(shì)實上，對(duì)偷情适用法律調整，至少會出現以下幾個問題：第一，法律的可操作性問題。如何認定偷情?偷情涉及到兩(liǎng)個人的情感領域，外在表現相對(duì)隐秘，當事(shì)人舉證困難，有關部門(包括司法部門)也難以調查清楚。第二，法律效力問題。對(duì)偷情的法律處理應産生有效的後(hòu)果，比如，使偷情者終止偷情行爲，使夫妻感情和好(hǎo)如初等。但由法律出面(miàn)來維系夫妻感情很難奏效。
結語
愛情來的時候，可能(néng)很難阻擋，所以要做到理性确實很難，記得有人說過(guò)，選擇愛你的人做妻子（或丈夫）選擇你愛的人做朋友，爲她默默付出而不求回報，給她以真切的關懷而不把她發(fā)展成(chéng)你的情人，這(zhè)種(zhǒng)愛，才不用背負良心，和道(dào)德的譴責，也不用膽驚受怕，是最美麗的，雖然也有遺憾。
其實，對(duì)偷情的法律調整和道(dào)德調整之争，應充分認識到婚姻家庭關系的自然性特征和社會性本質。法律調整也好(hǎo)，道(dào)德調整也罷，最終目的在于權衡這(zhè)一領域的個人利益、他人利益和社會公益關系，維護合法的婚姻家庭關系。婚姻家庭關系具有倫理性特點，決定了婚姻家庭法也具有極強的倫理性。在我看來，對(duì)雖違反法律，但若适用法律調整成(chéng)本太高、用道(dào)德規範就能(néng)調整的領域，應當進(jìn)行分層調整，即分别由道(dào)德和法律進(jìn)行規範，充分發(fā)揮各自的調整優勢，從而實現道(dào)德調整和法律調整的最優效應。
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